Especialistas ensinam a arte de elaborar o contrato de resseguro

por Márcia Alves

O contrato de resseguro em todos os seus aspectos foi amplamente discutido por especialistas

Dr. Sergio B. de Mello e Pedro Arthur Santana

convidados pela AIDA-BRASIL - Associação Internacional de Direito de Seguro, no Seminário A arte de elaborar o contrato de resseguro, realizado no dia 5 de dezembro, no auditório do Sindicato das Seguradoras de São Paulo (Sindseg-SP). O presidente da AIDA, Sergio Barroso de Mello, que também preside o grupo de trabalho de Resseguros da entidade, coordenou o evento, cuja programação foi desenvolvida em quatro painéis. “O mundo mudou e precisamos mudar também nossas posturas”, disse Sergio Mello em relação à nova fase de abertura do resseguro, acrescentando que, a seu ver, “será impossível ao mercado de seguros operar internacionalmente, sem que seus profissionais, especialmente os advogados, conheçam resseguro”.

 

Princípios Técnicos e Jurídicos das Cláusulas Contratuais

Diferentemente do seguro, “no resseguro não há hipossuficiência entre as partes contratantes”, disse o diretor técnico e jurídico da Munich Re do Brasil, Walter Antonio Polido, esclarecendo que a primeira fonte normativa é o próprio contrato de resseguro. Ele apresentou, ainda, outras características da natureza jurídica dos contratos de resseguro, como a prática internacional de usos e costumes. Caso da Inglaterra, por exemplo, onde a legislação de resseguro se baseia em precedentes, ou seja, os juizes decidem com base em casos análogos.

Dr. Walter Polido

O contrato de resseguro é atípico (não regulamentado integralmente), não estando sujeito ao dirigismo estatal que regula as relações de seguros diretos. “No resseguro, os juizes seguem as bases contratuais pactuadas e também os princípios gerais do direito, até porque pouca ou quase nenhuma lei específica existe a respeito e, também, porque normas infralegais não devem existir, especialmente com a intenção de regulamentar algo que é livre na essência, internacionalmente”, disse.

Polido disse que a função precípua do ressegurador é indenizar a cedente (seguradora), limitando-se estritamente ao sinistro. Também cabe ao ressegurador seguir o principio da boa-fé, o que por sua vez obriga a seguradora a jamais omitir qualquer tipo de informação, além de prestar todo o esclarecimento necessário. Segundo ele, as seguradoras enfrentarão situações no mercado aberto com as quais não estavam acostumadas, por conta do longo período de monopólio. Uma delas é a capacidade técnica de regular sinistros, tarefa antes desempenhada pelo IRB, e que agora ficará sob a responsabilidade das companhias.

Outra mudança significativa trazida pela Lei 126 – que revogou as atribuições do IRB definidas no Decreto Lei 73/66 –, diz respeito à responsabilidade integral da cedente pela indenização ao segurado. Polido observou que o IRB sempre foi bom pagador e, por isso, ninguém nunca se preocupou com security. “Cuidado com os resseguradores aventureiros”, alertou.

Ele dedicou parte de sua palestra para explicar o funcionamento e aplicação de algumas cláusulas contratuais. A follow the fortune (seguir a sorte), pode ser aplicada a situações extrínsecas ao segurador, nas quais não há sua ação direta. Por exemplo: mudanças da coisa segurada; agravamento – com ou sem aprovação do segurador; alteração das coberturas – em razão da mudança da lei; obrigações originadas de sentenças judiciais; e na ocorrência do sinistro causado por risco predeterminado. “Mas, o ressegurador não acompanha a sorte do segurador se não houver pagamento do prêmio de seguro direto pelo segurado”, disse. Tal situação é risco empresarial da seguradora, não transferível para o ressegurador.

Ele esclareceu ainda a respeito das cláusulas de XPL (Excess of Policy Limits) e ECO (Extra Contractual Obligations), decorrentes da má condução de acordos e defesas de sinistros. “Ambas não constituem o resseguro propriamente dito, mas incluem práticas ou tipos de riscos que seriam inegociáveis sob o aspecto técnico de underwriting, cuja cobertura não é facilitada e, quando concedida, fica sujeita a sublimites, agregado e prêmio adicional”, afirmou.

 

Cláusulas Contratuais Específicas dos Contratos de Resseguro não Proporcionais de Riscos Patrimoniais

De acordo com o coordenador de assuntos estratégicos do IRB-Brasil Re, Pedro Artur Sant’Anna, os contratos de resseguros contra riscos de propriedade cobrem apenas as perdas e danos materiais, excluindo, normalmente, os riscos de responsabilidade civil. O palestrante destacou a questão do idioma em contratos de resseguro, cuja regulamentação em audiência publica poderá determinar ou não que sejam traduzidos para o português. De acordo com o palestrante, embora seja comum a redação dos contratos em língua inglesa, nada impede que a negociação seja realizada na língua local. Exceção para os facultativos, cujos contratos são, normalmente, redigidos em inglês.

Pedro Arthur Sant'Anna

Entre as cláusulas contratuais comuns aos contratos de resseguro proporcionais de riscos patrimoniais, Sant’Anna destacou algumas, como a classe de negócios, a qual define quais os negócios serão aceitos no contrato; a de âmbito territorial, que define a localização geográfica dos riscos que podem ser incluídos no contrato; e a de condições originais (original conditions and rates), pela qual o ressegurador assume o risco nas mesmas bases da aceitação da seguradora. "Sem essa cláusula, haveria o risco de ruína para a seguradora devido ao descasamento entre seguro vendido e resseguro comprado", explicou.

Em relação à base de cessão, ele orientou que é importante definir os valores segurados e os limites de resseguro comprados – se em valor real do risco; ou em LMI ou EML; ou na soma das importâncias seguradas de incêndio mais a interrupção de negócios, por exemplo. A cláusula de compensação (offset), segundo ele, permite a compensação de créditos, desde que reconhecidos pelas partes. Além dessa, a cláusula de comissão de resseguro (reinsurance commission), define quais os prêmios deverão ser cedidos ao ressegurador e qual o percentual de comissão a ser pago pelo ressegurador à cedente. "O objetivo é reembolsar à cedente os custos de aquisição e administração incorridos na contratação do seguro", explicou.

Entre as cláusulas contratuais comuns aos contratos de resseguro não-proporcionais de riscos patrimoniais, Sant’Anna citou algumas, como a cláusula operacional (reinsuring clause), a qual define sobre as cessões e recuperações do contrato; a de perda líquida definitiva, base para a recuperação de resseguros de excesso de danos e que inclui despesas com litígios, mas exclui, por exemplo, gastos com salários de funcionários do ressegurado. Sobre essa cláusula, ele destacou que deve ser deduzido do valor da responsabilidade os salvados e recuperações, apurados antes da liquidação, dando preferência ao ressegurador, nos casos de resseguros não proporcionais, no momento de alocar os valores recuperados a titulo de salvados ou ressarcimentos.

 

Cláusulas Contratuais Específicas dos Contratos de Resseguro não-proporcionais de Responsabilidade Civil

“Os contratos de resseguro são autônomos, mas têm de obedecer aos princípios da lei”, definiu a coordenadora de subscrição de riscos do IRB-Brasil Re, Maria de Fátima Carvalho. Além disso, deve prevalecer, segundo ela, a vontade das partes, o conhecimento técnico, a redação clara para evitar divergências e conflitos futuros e a natureza dos riscos da carteira. No caso de RC, a natureza da carteira envolve os sinistros em série (long tail exposure), de longo prazo ou ocorrência tardia, para os quais devem ser considerados o período compreendido entre o fato gerador e a manifestação ou a descoberta do dano ou prejuízo.

Maria de Fátima Carvalho

Entre os exemplos de riscos expostos a long tail exposure, Maria de Fátima citou os danos ou lesões corporais, incluindo morte, causados por ingestão de medicamentos, como talidomina (tranqüilizante), o diethiltibestrol (antiabortivo) e o Vioxx (tratamento artrite), e pelo contato com substâncias químicas, tais como dioxina (desfolhante) e asbestos (variação do amianto). Ela explicou que os sinistros em série decorrentes de um evento são considerados pelos resseguradores como um único sinistro, independentemente do número de reclamantes.

Maria de Fátima apresentou os “gatilhos” de cobertura (coverage triggers) que configuram o sinistro de RC, os quais podem ser à base de ocorrências (losses occurring basis / risk attaching) ou à base de reclamações (claims made basis). Para exemplificar a aplicação do “gatilho”, ela citou o caso de uma empresa que manteve contrato de seguro ao longo de anos com diversas seguradoras, mas num determinado ano deixou de pagar um tributo, fato descoberto e autuado pela fiscalização dois anos depois, mas apenas reclamado no ano seguinte. Nesse período, o auditor da referida empresa acionou a apólice RC, surgindo a dúvida sobre qual seguradora deveria assumir o pagamento da indenização. “Quando ocorreu o sinistro? Quando o segurado deixou de pagar o tributo ou quando o auditor acionou o seguro?”.

De acordo com Maria de Fátima, na impossibilidade de determinar o momento do sinistro, criou-se a apólice à base de reclamação. Nos Estados Unidos, segundo ela, os tribunais decidiram que nos casos de contaminação por asbestos, todas as seguradoras que emitiram apólices em qualquer período, responderiam pelas indenizações, acumulando os limites pertinentes, em prol das vítimas.

 

Documentação Contratual – Contract Certainty

A diretora geral no Brasil do Benfield Group, a broker Judi Newsam abordou o contract certainty (certeza de cobertura), definindo essa nova prática do mercado externo como “o resultado integral e final por meio de acordo de todos os termos e condições entre o ressegurado e o ressegurador, antes do início de um contrato”. A adoção dessa prática foi necessária, segundo ela, porque os mercados financeiros mundiais estão alterando sua regulamentação para proteger o consumidor. “Lembrem-se do escândalo da Enron”, disse. Segundo Judi, as mudanças também estão atingindo, especialmente, os mercados de seguro e o resseguro da Europa. Em Londres, disse que a FSA (Financial Services Authority) assumiu a regulamentação do mercado, centralizando as funções de supervisor das instituições financeiras, incluindo seguradoras.

Judi Newsam

O caso jurídico Silverstein é o exemplo mais famoso da falta de contract certainty, de acordo com Judi. O caso se refere ao dono das torres gêmeas em Nova Iorque, que tinha uma apólice de seguro em vigor durante o ataque terrorista, em 2001, mas que não havia sido emitida. “Ficou para os advogados decidirem quais eram as intenções das apólices”, contou. Na opinião da broker, a falta de contract certainty prejudica os resseguradores, que podem aceitar um risco sem conhecimento de todos os fatos relevantes, e também os corretores de resseguro, que correm o risco de serem processados judicialmente por não ter negociado corretamente todos os detalhes do contrato. “Quase sempre é o corretor que fica com o abacaxi na mão”, afirmou. Já para a seguradora há o risco de não saber exatamente o que foi comprado e, pior, ficar sem cobertura de resseguro.

Judi citou alguns benefícios do contract certainty, entre os quais o conhecimento exato do início da vigência e de todos os termos e condições aplicáveis ao risco; menor desperdício de tempo e baixo custo administrativo; menos disputas legais e agilização do pagamento do prêmio. Um dos sistemas de controle do contract certainty, segundo ela, é o check list, com perguntas do tipo: “O líder está identificado de forma clara?”; “o slip declara quem produzirá a nota de cobertura?”; “a quantia segurada ou os limites estão presentes?”.

Judi informou que, por conta da adoção do contract certainty e da necessidade de concluir as negociações antes do início de vigência do contrato, haverá mudança na forma de apresentação de alguns documentos. O slip e slip policywording, por exemplo, foram juntados num documento só. “Também não será mais necessário emitir uma nota de cobertura separada, já que a seguradora receberá cópia de todas as páginas assinadas individualmente pelos resseguradores”, acrescentou.

Por fim, Judi concluiu que o contract certainty poderá ser útil ao Brasil. No conjunto de documentos pró-forma, ela destacou o slips para contratos facultativos, proporcionais e para excesso de danos. Ela elogiou o trabalho realizado pela Fenaseg na produção de um manual de procedimentos para seguradoras e resseguradoras, que contém, inclusive, slips e biblioteca de cláusulas.

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